27/11/2015

El autor se cuestiona el uso del software libre y generalmente gratuito, que se utiliza en el ámbito del sector público en base a una apariencia de libertad y gratuidad que no ha de someterse a las reglas del procedimiento administrativo como si quedase en un limbo legal o alegal de tal modo que puede utilizarse sin mayores cuestionamientos o dudas interpretativas.

A menudo me encuentro en la tesitura de que muchas entidades del sector público utilizan aplicaciones, software o hablando en términos estrictamente jurídicos, programas de ordenador, sin mayores requerimientos que una simple “instalación y acepto” de condiciones o términos de uso que no suscitan ninguna duda al usuario, empleado de la Administración, bajo pretexto de que se trata de software libre y gratuito.

Parece entenderse de este modo que el propio usuario es responsable de lo que haga con las aplicaciones que instala puesto que son libres y gratuitas.

Me gustaría destacar en primer lugar que no existe un concepto de software ni de software libre en nuestra normativa de propiedad intelectual, si bien se regula lo que es un programa de ordenador.

Asimismo, considero oportuno traer a colación cuál es la filosofía que dio origen al software libre, puesto que para ser considera como tal, los usuarios deben tener libertad para ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, modificar y mejorar el software siempre y cuando se reconozca la paternidad del programa.

¿Esa filosofía tiene encaje un encaje jurídico en el ámbito del sector público? Quizá sí la filosofía como tal pero también es cierto que la legislación exige a la Administración una transparencia, publicidad, idoneidad, garantías, no discriminación, etc. a la hora de contratar bienes y servicios como puede ser, evidentemente, un programa de ordenador.

Veamos un ejemplo que a mi entender ilustra la cuestión planteada.

Se está popularizando un sistema de intercambio de archivos entre usuarios denominado FILEZILLA. La aplicación permite compartir carpetas con otros usuarios a través de internet con el fin de enviar archivos grandes que a través del correo electrónico quizá no podríamos remitir por límites de capacidad de envío.

El programa en cuestión se puede descargar desde la dirección url https://filezilla-project.org/ de manera libre, y gratuita.

De hecho, se anuncia como un servicio “The free FTP solution”

En el enlace dedicado a “licencia” en inglés se indica lo siguiente:

“Both FileZilla and FileZilla Server are free open-source software distributed under the Terms and Conditions of the GNU General Public License (GPL) version 2 or (at your option) any later version.

For using FileZilla and FileZilla Server, no restrictions apply. You can further redistribute and/or modify this software under the terms of the GPL.

This program is distributed in the hope that it will be useful, but WITHOUT ANY WARRANTY; without even the implied warranty of MERCHANTABILITY or FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE.

For details, have a look at the full text of the GPL.

Lo primero que cabe destacar de las condiciones de la licencia es que se trata de un software “open-source” es decir, el usuario puede acceder al código del programa de ordenador bajo los términos y condiciones de una licencia GNU, en este caso, GPL. De este modo, cabe indicar que aunque se trate de software denominado libre, eso no quiere decir que no se establezcan unos términos de uso del mismo cuando el usuario se descarga, y por lo tanto, acepta las mismas.

Reitero, que sea gratuito y no haya que pagar por la descarga e instalación, no significa que no existan unas condiciones de uso del mismo.

Software libre (y gratuito) en el ámbito del sector público

A partir de aquí es objeto de debate cuál es el encaje jurídico de una descarga e instalación de un programa de ordenador libre o de código abierto y gratuito en el ámbito de una organización del sector público.

En primer lugar, cabe indicar que la Ley de contratos del sector público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) establece en su ámbito de aplicación lo siguiente:

Artículo 2 Ámbito de aplicación

1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3

Se regulan, por tanto, los contratos onerosos en el ámbito de la Administración pero no existen referencias a los contratos de carácter gratuito. De este modo, ya tenemos una primera situación no regulada y que a nuestro entender queda en un limbo ciertamente alegal.

En todo caso, existen principios rectores de la contratación administrativa que a mi juicio también chocan con la descarga e instalación de un programa de ordenador libre y gratuito como el caso de nuestro ejemplo, el software de intercambio de archivos FILEZILLA.

1. En primer lugar, ¿quién tiene capacidad de contratación en una organización perteneciente al sector público? ¿Cualquier usuario puede descargar, instalar, y por lo tanto aceptar las condiciones de la licencia?
2. ¿Se ha planteado en la organización la necesidad e idoneidad de la adquisición del programa de ordenador así como la eficiencia de la contratación?
3. Los contratos administrativos han de contener un mínimo de estipulaciones, que sin carácter exhaustivo, son algunas de las que enumeramos a continuación y que difícilmente pueden articularse si el ente público de turno se acoge a una licencia tipo como la GPL:

• La identificación de las partes.
• La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.
• Definición del objeto del contrato.
• Referencia a la legislación aplicable al contrato.
• La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.
• El precio cierto, o el modo de determinarlo.
• La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.
• Etc

Otra cuestión destacable es que normalmente, este tipo de aplicaciones informáticas o programas son distribuidas sin garantía, y el caso de nuestro ejemplo, es notorio en tal sentido puesto que la propia página de FILEZILLA dedicada a la licencia, así lo estipula “WITHOUT ANY WARRANTY” lo cual a nuestro entender, choca con los numerosos capítulos y artículos de la contratación administrativa dedicados a establecer el régimen de garantías, y por lo tanto, de responsabilidades que se pueden derivar fruto de un incumplimiento de un contrato.

Bonus track:

Y si esa aplicación o programa de ordenador (software libre) se ha adquirido adecuadamente por la Administración ¿podría declararla de fuentes abiertas para que terceras AAPP la utilicen bajo las condiciones de la licencia GPL que se han aceptado anteriormente?¿Podría tener encaje jurídico en nuestra legislación?

Gracias y agradecería comentarios al respecto: