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Ausencia del trabajo por motivos de salud y suspensión de nómina ¿Protección de datos como prueba?

Los derechos y obligaciones generados en las relaciones jurídicas de índole laboral crean conflictos y situaciones a dirimir que, en ausencia de acuerdo entre las partes, acaban en los órganos judiciales, donde la prueba resulta esencial para valorar los hechos acaecidos. La normativa de protección de datos puede resultar de obligado cumplimiento, pero ¿es la piedra angular que articula las relaciones laborales y que aporta prueba del cumplimiento de los mencionados derechos y obligaciones de las partes?

En el post de hoy se plantea la siguiente pregunta ¿firmar o no un consentimiento informado en materia de protección de datos sirve de prueba para suspender de derechos económicos a un empleado que no se somete a un chequeo médico requerido por la empresa?

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Licitud del tratamiento

La reflexión expuesta tiene su origen en el siguiente precepto del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) por cuanto dispone en su artículo 20.4 lo siguiente:

“4. El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.”

El artículo mencionado, plantea un derecho del empleador (verificar el estado de salud), una obligación de la persona trabajadora (someterse al chequeo médico) habilitando una consecuencia jurídica ante una negativa (suspensión de derechos económicos). Asimismo, el reconocimiento médico, lo deben realizar profesionales sanitarios.

Desde el punto de vista de la normativa de protección de datos, el tratamiento de la información de la persona trabajadora debe ampararse en alguno de los supuestos de legitimación descritos en el Reglamento General de Protección de Datos (REGLAMENTO [UE] 2016/679).

Artículo 6 Licitud del tratamiento

1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

[…]

Se considera pues, que la base jurídica para el tratamiento de los datos en el ámbito laboral se encontraría en el contrato entre las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6.1.b) del RGPD.

Sin perder de vista que existe una disposición con rango de Ley como el Estatuto de los Trabajadores que especifica el marco de relaciones laborales y por lo tanto, el tratamiento de datos personales en situaciones como la planteada en el presente post. Por otro lado, no parece posible aplicar la licitud del tratamiento de datos basada en una obligación legal prevista en el artículo 6.1.c) del RGPD “el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento” o del artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018 porque la potestad de verificar el estado de salud no implica una obligación legal aplicable al responsable, sino  una facultad reservada al empresario que puede ejercer o no. Recordemos que el precepto indica El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador […]”

Ciertamente, la norma regula de modo concreto quién es el responsable de los datos (empleador) y a quién puede indicar que realice la verificación del estado de salud (profesionales sanitarios), lo cual puede comportar una entrega de datos identificativos a terceros y que deberá articularse adecuadamente.

¿Es necesario un consentimiento específico para someterse al chequeo médico?

Visto el marco de habilitaciones legales para el tratamiento de datos en el ámbito de la relación laboral, se plantea nuevamente la reflexión:

La persona trabajadora que es citada al chequeo médico para verificar su estado de salud ante las ausencias del trabajo ¿debe otorgar un consentimiento informado a requerimiento de los profesionales sanitarios?

Consideremos que ante un consentimiento informado presentado en la consulta médica sucede alguna de estas 3 situaciones:

  1. La persona trabajadora se somete al chequeo médico pero no autoriza el tratamiento de sus datos de salud en la hoja de consentimiento informado.
  2. La persona trabajadora firma el consentimiento informado de protección de datos pero no se somete al chequeo médico.
  3. La persona trabajadora se somete al chequeo médico y no firma ningún documento en materia de protección de datos.

 

¿En qué situación el empleador podría suspender de derechos económicos a la persona trabajadora?

En este punto, quizá deberíamos eliminar de la ecuación el consentimiento. ¿Por qué? Porque tal y como se ha analizado anteriormente, la base jurídica que habilita y faculta al empresario a requerir a la persona trabajadora que se someta al chequeo médico es el desarrollo del contrato laboral, no el consentimiento.

Otro debate sería si los profesionales sanitarios deben recabar su propio consentimiento informado, pero esa es otra cuestión a analizar desde la perspectiva de la normativa sanitaria y en función del tipo de tratamiento (+Info en ponencia sobre investigación biomédica).

Volviendo a los 3 escenarios planteados previamente, se considera que se podría suspender de derechos económicos a la persona trabajadora en el primer y tercer supuesto siempre y cuando se le haya informado debidamente acerca del contexto del tratamiento de los datos y de las consecuencias jurídicas de no aportarlos. Cuando la persona trabajadora se somete a la verificación de su estado de salud, demuestra una voluntad inequívoca y libre de aportar sus datos de salud, porque conoce las consecuencias de la negativa.

A partir de ahí, podría resultar un problema de prueba demostrar que la persona trabajadora se ha sometido al chequeo médico o no, pero no es un problema de protección de datos, dado que informar acerca del tratamiento si es un deber del responsable (artículo 11 LOPDGDD) pero no recabar un consentimiento específico. Este sería el supuesto 2, la persona trabajadora firma el consentimiento informado pero no se somete al chequeo médico ¿el empleador podría penalizar la nómina aportando como prueba un documento firmado otorgando un consentimiento informado? ¿Tendría garantía suficiente?

Proporcionalidad de la información objeto de cesión y finalidad

En el ámbito de la calidad y proporcionalidad aplicable a la transmisión de datos entre el empleador y los profesionales sanitarios, parece indiferente que la empresa disponga de servicio médico interno o recurra a servicios externos dado que, la información que podrán recabar los profesionales sanitarios, será siempre la que precisen para efectuar el chequeo médico. De igual manera, los datos que aporten o transmitan a la empresa deberá ser adecuada y proporcionada, exclusivamente aquella que determine la consecuencia jurídica que habilita la suspensión de los derechos económicos de acuerdo con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 20.4 ET. En ningún supuesto los datos de salud.

A mayor abundamiento, la verificación de la situación de incapacidad temporal debe limitarse a la finalidad de control pretendida y respetando las reglas generales en materia de intimidad de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, guardando secreto de los datos sanitarios del trabajador.

En el ámbito de la proporcionalidad y finalidad, cabe traer a colación la Sentencia 202/1999, de 8 de noviembre del Tribunal Constitucional. Una empresa poseía un fichero automatizado donde figuraba la relación de partes de baja de sus empleados, donde se consignaban las fechas de baja y alta laboral, motivo de la baja, la duración y el diagnóstico médico, estimando el Tribunal que el mantenimiento de la base de datos

 “… no se dirige a la preservación de la salud de los trabajadores, sino al control del absentismo laboral… la realización de dichas actividades prescindiendo del consentimiento expreso del afectado ha de calificarse como una medida inadecuada y desproporcionada..”,

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Expurgo y destrucción de historia clínica laboral (parte 2)

Cuándo procede realizar el expurgo

Una vez vistos los plazos de conservación de la historia clínica laboral en la entrada anterior, resulta preciso determinar en qué momento finalizan dichos plazos de conservación y por lo tanto, cuál es el proceso aplicable para finalizar el tratamiento y proceder a bloquear la información y en último término, y si cabe, destruir la misma.

El Artículo 21.1 del Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica define el proceso de expurgo del siguiente modo:

“[…] Se entenderá por expurgo el proceso de evaluación crítica y selección de los soportes y tipos documentales de la historia clínica que reúnen las mejores condiciones de testimonio e información para poder determinar la continuidad de su conservación y la retirada o destrucción de aquellos que no sean esenciales para resumir y reconstruir cada episodio asistencial.”

Asimismo, el Artículo 21.2 Decreto 38/2012 dispone con respecto al expurgo y la destrucción:

“Una vez transcurridos los plazos legales de conservación a que se refiere o que determina este Decreto, se podrá realizar un proceso de expurgo de la documentación clínica, pudiéndose destruir los tipos documentales que procedan con excepción de los siguientes:

  • Informe de alta.
  • Informe clínico de consultas externas.
  • Informe clínico de urgencias.
  • Informe clínico de atención primaria.
  • Informe de resultados de pruebas de laboratorio, modelo B.
  • Informe de pruebas de imagen.
  • Informe de cuidados de enfermería.
  • Consentimiento informado.
  • Hojas de alta voluntaria.
  • Informe quirúrgico.
  • Informe de parto.
  • Informe de anestesia.
  • Informe de exploraciones complementarias.
  • Informe de anatomía patológica.

 

De este modo, cabe interpretar que una vez cumplidos los plazos mínimos de conservación del historial clínico, se ha de proceder a un expurgo de la información, es decir, someterla a un proceso de análisis con el fin de determinar cuál se debe conservar y porqué motivos, y cuál es prescindible y por lo tanto, se puede destruir definitivamente.

En este contexto, el expurgo se ha de realizar mediante evaluación crítica de acuerdo a los siguientes parámetros establecidos por la normativa:

  • Un análisis de las mejores condiciones de testimonio e información para poder determinar la continuidad de conservación.
  • Sólo aquella información que resulte esencial para resumir y reconstruir cada episodio asistencial.

El análisis anteriormente dispuesto y con los criterios descritos, se ha de realizar a la luz de lo establecido en el apartado 2 del mencionado artículo 21, es decir, se deben conservar los datos que aporten testimonio e información que permitan la continuidad de los datos esenciales que permitan resumir y reconstruir cada episodio asistencial, en concreto, de aquella información, al menos referente a Informe de alta, Informe clínico de consultas externas, Informe clínico de urgencias, Informe clínico de atención primaria, Informe de resultados de pruebas de laboratorio, modelo B., Informe de pruebas de imagen, Informe de cuidados de enfermería, Consentimiento informado, Hojas de alta voluntaria, Informe quirúrgico, Informe de parto, Informe de anestesia, Informe de exploraciones complementarias, Informe de anatomía patológica. Lógicamente, la mayoría de los anteriormente expuestos tipos documentales, no se tratan en los servicios de vigilancia de la salud laboral.

Una vez visto en qué consiste el expurgo, conviene asimismo determinar qué es posible llevar a cabo con el resto de información que no es preciso conservar.

El Artículo 21.3 del Decreto 38/2012 dispone:

“Una vez transcurridos 10 años tras el fallecimiento de la persona paciente, se podrá destruir toda su documentación clínica, de acuerdo con lo que se establece en este Decreto”

Asimismo, el Artículo 21.4 del Decreto 38/2012 establece:

“Se podrá destruir asimismo la historia clínica que haya permanecido sin movimientos durante 15 años”

De este modo, una vez realizado el proceso de expurgo y evaluación crítica de cuál es la información que se ha de conservar y cuál no, comenzaría el plazo de bloqueo de los datos únicamente determinantes para reproducir la parte relevante de la historia clínica (reconstrucción del proceso asistencial esencial) y una vez finalizados dichos plazos, resultaría posible destruir la documentación clínica referente a una persona física salvo que resulte aplicable otros plazos de conservación dada la exposición de la persona empleada a agentes externos que hayan o pudieran afectar a la salud tal y como se expuso en la entrada anterior del blog.  (Ver anterior entrada del blog).

Por lo tanto, el esquema general de tratamiento, finalización del tratamiento de la información viva, expurgo, bloqueo y destrucción sería aproximadamente el siguiente:

 

Tratamiento de Historia clínica de la persona empleada Fin del tratamiento Expurgo Bloqueo Destrucción
Jubilación Retirada o destrucción de datos no esenciales para resumir y reconstruir cada episodio asistencial salvo: Informe de alta. / Informe clínico de consultas externas / Informe clínico de urgencias / Informe clínico de atención primaria / Informe de resultados de pruebas de laboratorio, modelo B / Informe de pruebas de imagen / Informe de cuidados de enfermería / Consentimiento informado / Hojas de alta voluntaria / Informe quirúrgico / Informe de parto / Informe de anestesia / Informe de exploraciones complementarias / Informe de anatomía patológica. 5 años o 15 sin movimientos
Baja anticipada (Incapacidad o voluntaria) 5 años o 15 sin movimientos
Fallecimiento 10 años o 15 sin movimientos

 

Ambulatorio de Peñacerrada, Urizaharra Libro "XXV Aniversario de Osakidetza"

CC BY-3.0-ES 2012/EJ-GV/Irekia-Gobierno Vasco/Mikel Arrazola’

Autorización previa del expurgo y destrucción (Covsedoc)

El Decreto de Historia Clínica 38/2012 de Euskadi dispone en los apartados 5 y 6 del mencionado artículo 21:

“5.– Los procesos de expurgo, incluida en su caso la destrucción de documentación clínica, deberán ser previamente autorizados por la Comisión de Valoración, Selección y Expurgo de Documentación Clínica (COVSEDOC). A tal fin, los centros sanitarios elevarán una propuesta de expurgo de conformidad con las instrucciones que se aprueben al efecto.

6.– Los procesos de expurgo deberán documentarse en un Acta de Expurgo que será remitida a la COVSEDOC.”

 

De lo anteriormente expuesto, cabe concluir que el proceso de expurgo se ha de documentar y fundamentar mediante un acta al efecto que se ha de remitir a la Comisión Comisión de Valoración, Selección y Expurgo de Documentación Clínica (COVSEDOC), órgano creado mediante el Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica, en su artículo 22 la Comisión de Valoración, Selección y Expurgo de documentación clínica (COVSEDOC), y adscrito al Departamento competente en materia de sanidad.

Las funciones de la Covsedoc son las siguientes:

a) Asesorar al Departamento competente en sanidad en materia de documentación clínica.

b) Desarrollar instrucciones relacionadas con la conservación y expurgo de la documentación clínica.

c) Asesorar a los centros o instituciones sanitarias y a los y las profesionales en materia de documentación clínica.

d) Elevar al Departamento competente en materia de sanidad informes o recomendaciones sobre temas que la Comisión considere de interés.

 

En conclusión

En definitiva, el tratamiento y conservación de datos de salud referentes a historia clínica laboral, así como su posterior expurgo y destrucción dispone de un régimen regulador específico en el ámbito territorial de Euskadi que conviene observar a fin de cumplir la normativa por los servicios de vigilancia de la salud laboral, incluidos aquellos integrados en una organización no sanitaria.

De este modo, los procesos de expurgo y destrucción se han de aplicar una vez evaluado el tipo de información y los plazos aplicables para la conservación. Asimismo, el mencionado proceso de expurgo y destrucción está sometido a la previa autorización del órgano adscrito al Departamento de Salud denominado COVSEDOC.


Tratamiento de datos de vigilancia de la salud laboral y plazos de conservación (Ámbito de Euskadi)

Planteamiento inicial

La presente entrada tiene por objeto realizar un breve estudio de la normativa sectorial aplicable al tratamiento de datos de historia clínica y los plazos de conservación de la misma por un servicio de vigilancia de la salud interno, integrado en una organización no sanitaria.

El análisis pretende analizar los plazos de tratamiento de la información relativa a la salud de personas físicas, al modo de conservación, y en último término, de qué modo proceder al expurgo y en su caso, destrucción de los datos relativos a la salud. Cuestión que abordaremos en la próxima entrada del blog.

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Plazos de conservación de la historia clínica

 

Criterio general

Con carácter general, y de acuerdo a la regulación normativa sectorial en el ámbito de la salud, encontramos un plazo mínimo de conservación de la historia clínica de cualquier persona física atendida en centros sanitarios. El plazo mínimo dispuesto es de cinco años.

En concreto, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica establece:

“Artículo 17. La conservación de la documentación clínica.

1. Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.

[…]

2. La documentación clínica también se conservará a efectos judiciales de conformidad con la legislación vigente. Se conservará, asimismo, cuando existan razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud. Su tratamiento se hará de forma que se evite en lo posible la identificación de las personas afectadas.”

Por otro lado, en el ámbito de la comunidad de Euskadi, el Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica y aplicable servicios sanitarios integrados en una organización no sanitaria (Art. 2.2) establece en el artículo 19:

“Artículo 19.– Conservación de la documentación clínica.

1.– La documentación clínica generada deberá conservarse durante un periodo mínimo de cinco años a contar desde la fecha del alta de cada episodio asistencial.

2.– En aquellos casos en que exista normativa específica que establezca períodos de conservación superiores a los establecidos en este Decreto la persona titular del centro sanitario correspondiente garantizará su cumplimiento. Específicamente deberá mantener la documentación clínica generada en los servicios de medicina nuclear y radioterapia durante el periodo de treinta años que se prevé en el Real Decreto 1841/1997, de 5 de diciembre, por el que se establecen los criterios de calidad en medicina nuclear, y en el Real Decreto 1566/1998, de 17 de julio, por el que se establecen los criterios de calidad en radioterapia, respectivamente.

3.– Para la conservación de los documentos electrónicos se realizarán periódicamente copias de seguridad que garanticen la conservación de la información y se realizarán las conversiones para los documentos de conservación permanente.

4.– La historia clínica deberá conservarse en las condiciones que garanticen la autenticidad, integridad, confidencialidad, preservación y correcto mantenimiento de la información asistencial registrada, y que asegure una completa posibilidad de reproducción en el futuro, todo ello durante el tiempo en que sea obligatorio conservarla e independientemente del soporte en que se encuentre, que podrá no ser el original.”

Por lo tanto, con carácter general, el plazo mínimo de conservación de los datos de salud de una persona física obrantes en el historial clínico de un centro sanitario y tratado por profesionales sanitarios ha de conservarse al menos 5 años desde la fecha de alta del último proceso asistencia o de cada proceso asistencial.

En lo que se refiere al tratamiento de datos relativos a la vigilancia de la salud por el servicio médico de una organización resultaría asimismo aplicable la legislación relativa a prevención de riesgos laborables. Si bien del análisis de la normativa relativa a vigilancia de la salud en el ámbito laboral no cabe inferir ningún plazo mínimo aplicable a la conservación del historial clínico de cada persona empleada por lo que habrá de aplicarse la regla general de conservación dispuesta en la normativa sanitaria, es decir, el plazo mínimo de cinco años.

 

Otros plazos aplicables

La legislación de ámbito laboral contempla otros plazos de conservación de los datos de salud de personal empleado en una organización en función de la exposición a distintos agentes a la cual se hayan visto sometidos durante la vida laboral.

El artículo 22 apartado 5 de la Ley de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales relativo a vigilancia de la salud, establece la pauta a seguir con respecto al desarrollo normativo.

“[…] 5. En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haga necesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado de salud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen.”

En concreto, a nivel reglamentario se han estudiado los siguientes desarrollos normativos:

  • Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo.
  • Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.
  • Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido (deroga Real Decreto 1316/1989 que preveía el plazo mínimo de conservación).
  • Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes.
  • Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.
  • Decreto 38/2012 sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica (Euskadi).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se deben mantener los datos de salud de la persona afectada desde la fecha de alta de cada proceso asistencial, tal y como dispone la normativa (Artículos 17.1 de la Ley 41/2002 y 19.1 del Decreto 38/2012).

Por lo tanto, se tomará como fecha de partida o inicio del cómputo del plazo de conservación la fecha de última exposición a agentes externos que puedan afecta a la salud de la persona interesada y de la cual quede constancia en el proceso asistencial de la historia clínica.

Una vez dispuesto el inicio del cómputo del plazo y a la luz de lo dispuesto en la normativa de desarrollo estudiada se ha podido extraer el siguiente esquema orientativo de plazos aplicables en función de la exposición a distintos agentes que puedan afectar a la salud del personal de la organización:

Agente externo Plazo mínimo de conservación Legislación
Cancerígenos 40 años Artículo 9.3 del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo
Agentes biológicos Mínimo 10 y ampliable a 40 años[1] Artículo 9.3 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo
Ruidos 30 años [derogado] Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo deroga la disposición de Real Decreto 1316/1989 que preveía el plazo mínimo de conservación.
Radiaciones ionizantes Hasta que el trabajador cumpla 75 años, y al menos 30 años Artículo 30 del Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes
Amianto mínimo 40 años Artículo 18.4 del Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.
Medicina nuclear/radioterapia 30 años Artículo 19.2 del Decreto 38/2012 sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica (Euskadi)

[1] en caso de exposiciones que pudieran dar lugar a una infección

 

En caso de cese de la actividad de la organización, con carácter general, las normas reguladoras de los plazos de conservación de la documentación que afecta a la salud de las personas trabajadoras se ha de remitir a la autoridad laboral competente.

 

En la próxima entrada del blog se analizará en qué consiste el expurgo y la destrucción en tanto en cuanto se establecen plazos no sólo de conservación mínimos, sino específicos a partir de los cuales pueden seleccionarse historias clínicas y tipos documentales para su conservación o destrucción en función de la casuística.