Análisis de los conceptos de anonimización, seudonimización y disociación en el ámbito de protección de datos

INTRODUCCIÓN

Esta entrada tiene por objeto analizar los conceptos de anonimización, seudonimización y disociación contemplados y definidos en la normativa vigente en materia de protección de datos con el objetivo de aportar una visión coherente ante la próxima transposición de la normativa europea a la legislación española.

Asimismo, se realizan referencias a legislación sectorial que contiene términos iguales o similares a fin de realizar un breve análisis que ayude a mantener una coherencia normativa.

 

ANONIMIZACIÓN, SEUDONIMIZACIÓN Y DISOCIACIÓN

 

En la normativa vigente en materia de protección de datos encontramos distintas referencias a los conceptos de anonimización, seudonimización y disociación.

Observemos las distintas definiciones y acepciones.

 

  • Ley orgánica de protección de datos

El Artículo 3 relativo a definiciones de la Ley Orgánica de Protección de Datos dispone con respecto a la disociación:

f) Procedimiento de disociación: todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable.

Se deduce que la disociación de los datos personales produce tal efecto absolutamente irreversible o definitivo de tal modo que no es posible volver atrás o realizar el camino inverso. Por lo tanto, no es posible conocer los datos personales que originalmente eran objeto de tratamiento.

“Artículo 11

[…]

Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores.”

En coherencia con la definición anteriormente expuesta, no es posible aplicar las reglas y condiciones de protección de datos aplicables a la cesión de información si previamente hemos disociado los datos. Por ejemplo, si únicamente enviamos nombres de personas físicas (sin otra información adicional como dni, apellidos, etc.) que la puedan hacer identificable.

O se envían datos estadísticos como número de personas en una franja de edad, u otros similares.

 

  • Reglamento de desarrollo de la LOPD

El Artículo 5.1 de definiciones del Real Decreto 1720/2007 de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos contempla en los siguientes apartados:

“e) Dato disociado: aquél que no permite la identificación de un afectado o interesado.

p) Procedimiento de disociación: Todo tratamiento de datos personales que permita la obtención de datos disociados.”

De acuerdo a la definición contemplada en el reglamento, no cabe interpretación al respecto puesto que resulta determinante. Es taxativa. Se trata de información que de ningún modo aporta datos que sirvan para identificar a ninguna persona física, no cabe término medio.

Una vez disociada la información no cabe recuperar los datos.

Por último, el artículo 8 del reglamento, en relación al principio de calidad de los datos establece una previsión por cuanto cabe mantener datos disociados si el fin o uso al que estaban destinados ha finalizado. Dicha previsión es coherente con lo dispuesto anteriormente.

Artículo 8. Principios relativos a la calidad de los datos.

[…]

Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados.

No obstante, podrán conservarse durante el tiempo en que pueda exigirse algún tipo de responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica o de la ejecución de un contrato o de la aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado.

Una vez cumplido el período al que se refieren los párrafos anteriores, los datos sólo podrán ser conservados previa disociación de los mismos, sin perjuicio de la obligación de bloqueo prevista en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento.

 

  • Reglamento europeo de protección de datos

El REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) introduce un nuevo concepto jurídico entre sus definiciones dispuestas en el artículo 4:

“«seudonimización»: el tratamiento de datos personales de manera tal que ya no puedan atribuirse a un interesado sin utilizar información adicional, siempre que dicha información adicional figure por separado y esté sujeta a medidas técnicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una persona física identificada o identificable;”

 

El reglamento europeo no define procedimientos contemplados en nuestra legislación como disociar o anonimizar.

Introduce un nuevo concepto jurídico que en la actualidad no se reconoce en nuestra legislación vigente, seudonimizar (No existe en el diccionario de la RAE).

Se entiende que el proceso de seudonimizar consiste en separar la información original de tal modo que sin volverla a unir o asociarla no es posible identificar a personas físicas. El ejemplo que encajaría en dicho proceso sería el de aplicar un código a una muestra biológica que se envía a analizar a un laboratorio. De este modo, en el laboratorio obtendrían una información “seudonomizada” y sin disponer de información adicional no podrían conocer de qué persona física se trata.

Por lo tanto, efectuando un proceso inverso o reversible a la seudonimización se podría volver a obtener el dato de la persona física identificada.

El reglamento europeo lo asimila a una técnica o medida de seguridad para añadir seguridad y confidencialidad a los tratamientos de datos personales.

 

  • Publicidad de resoluciones u otros documentos doctrinales

Cabe traer a colación en este punto lo dispuesto en la Ley 32/2010, de 1 de octubre, de la Autoridad Catalana de Protección de Datos

El Artículo 17 en sus apartados segundo y tercero dispone:

“2. Los dictámenes, informes y resoluciones de la Autoridad Catalana de Protección de Datos deben hacerse públicos, una vez notificados a las personas interesadas, previa «anonimización» de los datos de carácter personal, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 1.”

De forma excepcional, puede optarse por no publicar las resoluciones sin interés doctrinal alguno o que, pese a la «anonimización», sea aconsejable por causas justificadas evitar su publicidad para impedir hacer reconocibles a las personas que lo solicitan.

Se utiliza el concepto anonimizar, por lo que se entiende que cabe hacer el proceso reversible a la información, es decir, volver a asociar los datos. A nuestro entender, equivaldría al proceso de seudonimización contemplado en el reglamento europeo. Es decir, se aplica una técnica o medida de seguridad a fin de preservar la confidencialidad de los datos que sin embargo siguen obrando en poder de un responsable del tratamiento.

El apartado 3 sin embargo, deja lugar a muchas dudas de interpretación puesto que dejan intuir que la anonimización no parece una técnica o medida de seguridad que garantice la confidencialidad de los datos.

A nuestro juicio, consideramos que lo que realmente se quiere hacer es disociar la información a fin de que no afecte de ningún modo a derechos de terceros dado que no se podría conocer de ningún modo ni directa ni indirectamente (identificada o identificable) a la persona física de la cual se trata el asunto.

No debería haber término medio en este tipo de situaciones, o es posible identificar de manera directa o indirecta a la persona física o resulta imposible.

Es cierto que el responsable de la información seguirá manteniendo los datos originales de modo legítimo y amparado en sus competencias, pero, en cualquier caso, observando lo dispuesto en el artículo 11.6 LOPD, no es posible aplicar protección de datos a las cesiones si previamente se ha efectuado una disociación de la información.

El propio reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos dispone en su artículo 116 con respecto a la publicidad de las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos:

  1. La Agencia Española de Protección de Datos hará públicas sus resoluciones, con excepción de las correspondientes a la inscripción de un fichero o tratamiento en el Registro General de Protección de Datos y de aquéllas por las que se resuelva la inscripción en el mismo de los códigos tipo, siempre que se refieran a procedimientos que se hubieran iniciado con posterioridad al 1 de enero de 2004, o correspondan al archivo de actuaciones inspectoras incoadas a partir de dicha fecha.
  2. La publicación de estas resoluciones se realizará preferentemente mediante su inserción en el sitio web de la Agencia Española de Protección de Datos, dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su notificación a los interesados.
  3. En la notificación de las resoluciones se informará expresamente a los interesados de la publicidad prevista en el artículo 37.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
  4. La publicación se realizará aplicando los criterios de disociación de los datos de carácter personal que a tal efecto se establezcan mediante Resolución del Director de la Agencia.[2]

Lo cual no deja lugar a dudas acerca de cuál debe ser el procedimiento a efectuar a fin de que resulte imposible identificar directa o indirectamente a las personas físicas que figuren en las resoluciones de la Agencia (Veáse también la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones), a diferencia de los criterios aplicados o contemplados en la legislación catalana anteriormente mencionada.

  • En la legislación sobre reutilización de datos de la Administración

La Ley 18/2015, de 9 de julio, por la que se modifica la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público introduce una novedad en el artículo 8 referente a las condiciones para la reutilización. En concreto, el apartado f) establece

«Artículo 8. Condiciones de reutilización.

La reutilización de la información de las Administraciones y de los organismos del sector público a los que se refiere el artículo 2 de la presente Ley podrá estar sometida, entre otras, a las siguientes condiciones generales:

a) Que el contenido de la información, incluyendo sus metadatos, no sea alterado.

b) Que no se desnaturalice el sentido de la información.

c) Que se cite la fuente.

d) Que se mencione la fecha de la última actualización.

e) Cuando la información contenga datos de carácter personal, la finalidad o finalidades concretas para las que es posible la reutilización futura de los datos.

f) Cuando la información, aún siendo facilitada de forma disociada, contuviera elementos suficientes que pudieran permitir la identificación de los interesados en el proceso de reutilización, la prohibición de revertir el procedimiento de disociación mediante la adición de nuevos datos obtenidos de otras fuentes.»

Dicho apartado f) dispone por lo tanto que se prohíbe revertir el proceso para obtener datos personales que en caso de que los documentos objeto de reutilización dispongan de información disociada.

Dicha condición resulta incoherente a la luz de la normativa de protección de datos que regula la disociación y de la doctrina interpretativa de las Agencias de Protección de Datos.

En primer lugar, en el artículo 3 f) de la Ley Orgánica 15/1999, se define el “procedimiento de disociación” de los datos personales como “Todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable”.

Por otro lado, el artículo 5.1.e) del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos define dato disociado y procedimiento de disociación del siguiente modo:

Dato disociado: aquél que no permite la identificación de un afectado o interesado.

Procedimiento de disociación: Todo tratamiento de datos personales que permita la obtención de datos disociados.

A la luz de las definiciones mencionadas, parece claro que aplicar un procedimiento de disociación a datos de carácter personal implica consecuentemente que no pueda conocerse posteriormente a qué personas físicas se refiere la información resultante.

La Agencia Española de Protección de Datos en su informe jurídico 0283/2008 interpreta lo siguiente en relación a una consulta sobre disociación:

[…] En consecuencia, para entender que se ha efectuado correctamente la disociación, es necesario que no se permita por ningún medio identificar al paciente. Del tenor de la consulta se desprende que cada centro médico va a otorgar un número de historia clínica a los datos de sus pacientes, quiere decir que en cada centro médico el número de historia clínica está asociado a la identidad de una persona. Pues bien, en virtud de dichos preceptos, será suficiente que exista la mera posibilidad, incluso remota, de que, mediante la utilización, con carácter previo, coetáneo o posterior de cualquier medio (proceso informático, programa, herramienta del sistema, etcétera), la información concerniente a los pacientes, que obre en poder de la consultante, pueda revelar la identidad de los afectados, para que quede plenamente sometida a la Ley Orgánica. En consecuencia, para que un procedimiento de disociación pueda ser considerado suficiente a los efectos de la Ley Orgánica 15/1999, será necesario que de la aplicación de dicho procedimiento resulte imposible asociar un determinado dato con un sujeto determinado. En este sentido, las disposiciones internacionales reguladoras de la protección de datos de carácter personal vienen a considerar que el afectado no será determinable cuando su identificación exija un esfuerzo desproporcionado que sea suficiente para disuadir a quien accede al dato de la identificación de la persona a la que el mismo se refiere.

Es posible concluir que dato disociado es aquel que no permite identificar de ningún modo a una persona física ni siquiera asociando varios datos. La propia Agencia de Protección de Datos determina taxativamente que para considerar un procedimiento de disociación correctamente aplicado ha de ser imposible asociar información con personas físicas para conocer de qué sujeto se trata.

Recordemos que la Agencia establece que será suficiente que exista la mera posibilidad, incluso remota, de que, mediante la utilización, con carácter previo, coetáneo o posterior de cualquier medio (proceso informático, programa, herramienta del sistema, etcétera), la información pueda revelar la identidad de los afectados, para que quede plenamente sometida a la Ley Orgánica.

Teniendo en cuenta la normativa de protección de datos y la interpretación doctrinal sobre el concepto de disociación, se entiende que la condición que introduce la Ley 18/2015 de reutilización relativa a la disociación de los datos no es correcta puesto que contempla la posibilidad de que a la información disociada contenida en documentos objeto de reutilización se le puedan aplicar procesos que reviertan el procedimiento de disociación a fin de extraer datos de personas físicas, por lo que resultaría plenamente aplicable la normativa de protección de datos de carácter personal. (En cuyo caso sería aplicable el apartado e) del artículo 8 Ley 18/2015)

Si se ha realizado correctamente el procedimiento de disociación debería resultar absolutamente imposible conocer el dato de persona física de tal modo que no cabe prohibir la reversión.

 

  • Legislación sobre transparencia

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno dispone en cuanto a transparencia activa:

“Artículo 5. Principios generales.

  1. Los sujetos enumerados en el artículo 2.1 publicarán de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.
  2. Las obligaciones de transparencia contenidas en este capítulo se entienden sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondiente o de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad.
  3. Serán de aplicación, en su caso, los límites al derecho de acceso a la información pública previstos en el artículo 14 y, especialmente, el derivado de la protección de datos de carácter personal, regulado en el artículo 15. A este respecto, cuando la información contuviera datos especialmente protegidos, la publicidad sólo se llevará a cabo previa disociación de los mismos.

[…]

 

La redacción de la norma de transparencia resulta coherente con respecto a la definición de dato disociado. De este modo, una vez disociada la información no cabe aplicar protección de datos.

En cuanto a publicidad pasiva o derecho de acceso a la información pública, el artículo 15 de la Ley establece igualmente que:

Artículo 15. Protección de datos

[…]

No será aplicable lo establecido en los apartados anteriores si el acceso se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas.

[…]

En consonancia, una vez disociada la información (proceso irreversible) no cabe aplicar protección de datos.

 

  • Conceptos en la legislación sanitaria

 

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica utiliza el concepto dato anónimo en su artículo 16 con respeto a los usos de la historia clínica.

Artículo 16. Usos de la historia clínica.

  1. La historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia.
  2. Cada centro establecerá los métodos que posibiliten en todo momento el acceso a la historia clínica de cada paciente por los profesionales que le asisten.
  3. El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínicoasistencial, de manera que, como regla general, quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos.

En concreto, el artículo 16 dispone que, a fin de garantizar la seguridad y anonimato del paciente, se separen los datos identificativos de los estrictamente clínico asistenciales cuando se utilicen con los fines previstos en dicho artículo, esto es, con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, investigación, docencia salvo consentimiento del interesado.

Este caso, encaja con el proceso de anonimización que no regula la normativa de protección de datos, aun cuando el propio artículo se remite a lo dispuesto en la LOPD, si bien sí se contempla en algunos preceptos sobre publicidad de resoluciones y documentos doctrinales tal y como hemos visto anteriormente.

La medida encajaría sin embargo en el nuevo concepto introducido por el reglamento europeo de protección de datos relativo a seudonimización dado que se separan los datos personales a efectos de terceros si bien el responsable de ficheros (entidad sanitaria) seguirá manteniendo los datos en el propio fichero de historial clínico.

El Decreto 38/2012 de historia clínica de Euskadi reproduce en su artículo 16 el mismo tenor literal con respecto a los usos de la historia clínica y sobre el dato anónimo.

  • Legislación sobre investigación biomédica

Resulta destacable analizar la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica porque introduce muchas definiciones que resultan interesantes de contrastar con lo expuesto hasta el momento.

El artículo 3 de la Ley de investigación biomédica define varios conceptos como “anonimización”, “dato anónimo”, “dato anonimizado o irreversiblemente disociado”, “Dato codificado o reversiblemente disociado”, “Muestra biológica anonimizada o irreversiblemente disociada”, “Muestra biológica anonimizada o irreversiblemente disociada”.

Artículo 3. Definiciones.

A los efectos de esta Ley se entenderá por:

a) […]

b) […]

c) «Anonimización»: proceso por el cual deja de ser posible establecer por medios razonables el nexo entre un dato y el sujeto al que se refiere. Es aplicable también a la muestra biológica.

d) […]

e) […]

f) […]

g) […]

h) «Dato anónimo»: dato registrado sin un nexo con una persona identificada o identificable.

i) «Dato anonimizado o irreversiblemente disociado»: dato que no puede asociarse a una persona identificada o identificable por haberse destruido el nexo con toda información que identifique al sujeto, o porque dicha asociación exige un esfuerzo no razonable, entendiendo por tal el empleo de una cantidad de tiempo, gastos y trabajo desproporcionados.

j) […]

k) «Dato codificado o reversiblemente disociado»: dato no asociado a una persona identificada o identificable por haberse sustituido o desligado la información que identifica a esa persona utilizando un código que permita la operación inversa.

l) […]

m) […]

n) […]

o) […]

p) «Muestra biológica anonimizada o irreversiblemente disociada»: muestra que no puede asociarse a una persona identificada o identificable por haberse destruido el nexo con toda información que identifique al sujeto, o porque dicha asociación exige un esfuerzo no razonable.

q) «Muestra biológica no identificable o anónima»: muestra recogida sin un nexo con una persona identificada o identificable de la que, consiguientemente, no se conoce la procedencia y es imposible trazar el origen.

r) «Muestra biológica codificada o reversiblemente disociada»: muestra no asociada a una persona identificada o identificable por haberse sustituido o desligado la información que identifica a esa persona utilizando un código que permita la operación inversa.

[…]”.

De las definiciones transcritas, cabe destacar la referente a “Datos anonimizado o irreversiblemente disociado”. Dado que mezcla conceptos jurídicos que hasta el momento parecían claros. Esto es, se asimila anonimizar a disociar, lo cual no es correcto desde el punto de vista de protección de datos y de la legislación sanitaria. Anonimizar, según la legislación sanitaria consiste en separar los datos, con el fin de aportar seguridad y confidencialidad de cara a su visualización por terceros de tal modo que no resulte identificable la persona de la cual se trata la información (Artículo 16 de la Ley 41/2002 sobre usos de la historia clínica).

Y disociar significaba aplicar un proceso mediante el cual se destruía el nexo de unión de los datos de tal modo que no cabe llevar a cabo ningún procedimiento reversible, por lo tanto, es absoluto. No cabe realizar ningún esfuerzo sea este proporcionado, desproporcionado o de cualquier índole. Según la normativa de protección de datos, disociar significa que no hay dato de persona física definitivamente.

Por lo tanto, entiendo que debería utilizarse el concepto disociar en consonancia con lo dispuesto en la normativa de protección de datos con el fin de aportar mayor seguridad jurídica.

Y por otro lado, tenemos otro concepto novedoso como es el de “dato codificado o reversiblemente disociado”.

Se vuelven a mezclar conceptos puesto que disociar, como hemos visto, no puede ser un proceso reversible, es definitivo, ya no hay dato de persona física identificada o identificable.

De la definición parece deducirse que realmente se explica el proceso de anonimizar o desde el punto de vista del reglamento europeo de protección de datos se trataría del proceso de seudonimizar. Esto es, se separan datos personales, pero sigue habiendo un nexo de unión y por lo tanto, mediante un proceso reversible se podría volver a conocer el dato (Se trata del ejemplo expuesto anteriormente de aplicar un código a una muestra biológica que se envía a analizar a un laboratorio, el código representa el nexo de unión pero el laboratorio desconoce de qué persona física es la muestra).

  • Anonimizar, seudonimizar y disociar en el diccionario de la RAE

De las consultas realizadas al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española sobre los conceptos anteriormente mencionados, estos han sido los resultados:

Concepto Resultado
Seudonimizar

(artículo 4.5 del Reglamento Europeo de Protección de Datos)

La palabra seudonimizar no está en el Diccionario
Anonimizar

(Artículo 3.c de la Ley de investigación biomédica)

Expresar un dato relativo a entidades o personas, eliminando la referencia a su identidad.
Disociar

(Artículo 3.f de la LOPD)

Separar algo de otra cosa a la que estaba unida

 

CONCLUSIONES

Seudonimizar  y anonimizar

En primer lugar, cabe indicar que el reglamento europeo introduce un nuevo concepto, seudonimización, que como tal no existe en nuestra legislación ni en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

A nuestro juicio, teniendo en cuenta el análisis realizado anteriormente, entendemos que se trata de una medida de seguridad o procedimiento para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos objeto de tratamiento por cualquier organización. Y que se equipararía al procedimiento de anonimización visto en normativa referenciada en protección de datos (Artículos 116 del RLOPD y 17 de la Ley 32/2010 de la Autoridad Catalana de Protección de Datos) y en la normativa sanitaria (Artículo 16 de la Ley 41/2002).

La Agencia Española de Protección de Datos equipara anonimizar y seudonimizar en algunos documentos doctrinales como en su informe jurídico 2015-0364 “Distinción entre depuración y segmentación.-Uso de hash para comunicar base de datos” y en las conclusiones de la guía “Orientación y garantías en los procedimientos de anonimización de datos personales”.

“Los procesos de anonimización y seudonimización son una herramienta válida para garantizar la privacidad de los datos personales y sus limitaciones son inherentes al avance de la tecnología”

En este sentido, resultaría aconsejable una coherencia en la redacción de la legislación futura y actualmente vigente dado que se ha de trasponer a nuestra normativa el concepto “seudonimizar” que, en la actualidad, entendemos que ya existe y se conoce como “anonimizar”.

Disociar

Por otro lado, el concepto de disociación no deja lugar a dudas en nuestra normativa dado que se define como el procedimiento aplicado a los datos por cuanto la información resultante no permite identificar a ninguna persona física. Se trata de un proceso irreversible, definitivo. Y que una vez aplicado decaería la aplicación de la LOPD.

Cabe asimismo destacar que el concepto “disociar” no se introduce en ningún considerando o articulado del reglamento europeo.

No cabe obviarlo evidentemente pero cabe destacar este punto dado que no puede olvidarse ante la transposición de la norma europea a nuestro ordenamiento jurídico.

Distinción de tratamientos de datos personales y procedimientos

A nuestro juicio, con el fin de mantener una coherencia normativa se entiende que pueden existir tres estados distintos con respecto al tratamiento o finalización del tratamiento, de los datos en función de los conceptos contemplados en la normativa vigente, a saber:

  • Tratamiento de datos de personas físicas: de tal modo que se identifican directa o indirectamente a las personas.
  • Datos seudonimizados o anonimizados: se trataría de un supuesto intermedio mediante el cual un responsable del tratamiento aplica un proceso o medida de seguridad separando, desagregando la información de tal modo que, en el caso de que un tercero disponga de una parte, no sea capaz de identificar directa o indirectamente a una persona física. (Ej, uso de códigos asociados a personas). Evidentemente, el responsable de los datos puede revertir el proceso a fin de acceder a la información objeto de protección y por lo tanto, resultaría de aplicación la normativa de protección de datos en cualquier fase del proceso.
  • Datos disociados o procedimiento de disociación: el proceso aplicado a los datos personales es irreversible, es decir, no es posible aplicar ningún procedimiento inverso y por lo tanto no serían recuperables los datos personales originales de ningún modo. En definitiva, a los datos resultantes de la disociación, no cabría aplicar la normativa de protección de datos.

 


EL SOFTWARE LIBRE (Y GENERALMENTE GRATUITO) EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

27/11/2015

El autor se cuestiona el uso del software libre y generalmente gratuito, que se utiliza en el ámbito del sector público en base a una apariencia de libertad y gratuidad que no ha de someterse a las reglas del procedimiento administrativo como si quedase en un limbo legal o alegal de tal modo que puede utilizarse sin mayores cuestionamientos o dudas interpretativas.

 

A menudo me encuentro en la tesitura de que muchas entidades del sector público utilizan aplicaciones, software o hablando en términos estrictamente jurídicos, programas de ordenador, sin mayores requerimientos que una simple “instalación y acepto” de condiciones o términos de uso que no suscitan ninguna duda al usuario, empleado de la Administración, bajo pretexto de que se trata de software libre y gratuito.

 

Parece entenderse de este modo que el propio usuario es responsable de lo que haga con las aplicaciones que instala puesto que son libres y gratuitas.

 

Me gustaría destacar en primer lugar que no existe un concepto de software ni de software libre en nuestra normativa de propiedad intelectual, si bien se regula lo que es un programa de ordenador.

Asimismo, considero oportuno traer a colación cuál es la filosofía que dio origen al software libre, puesto que para ser considera como tal, los usuarios deben tener libertad para ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, modificar y mejorar el software siempre y cuando se reconozca la paternidad del programa.

¿Esa filosofía tiene encaje un encaje jurídico en el ámbito del sector público? Quizá sí la filosofía como tal pero también es cierto que la legislación exige a la Administración una transparencia, publicidad, idoneidad, garantías, no discriminación, etc. a la hora de contratar bienes y servicios como puede ser, evidentemente, un programa de ordenador.

 

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Veamos un ejemplo que a mi entender ilustra la cuestión planteada.

Se está popularizando un sistema de intercambio de archivos entre usuarios denominado FILEZILLA. La aplicación permite compartir carpetas con otros usuarios a través de internet con el fin de enviar archivos grandes que a través del correo electrónico quizá no podríamos remitir por límites de capacidad de envío.

El programa en cuestión se puede descargar desde la dirección url https://filezilla-project.org/ de manera libre, y gratuita.

De hecho, se anuncia como un servicio “The free FTP solution”

En el enlace dedicado a “licencia” en inglés se indica lo siguiente:

 

“Both FileZilla and FileZilla Server are free open-source software distributed under the Terms and Conditions of the GNU General Public License (GPL) version 2 or (at your option) any later version.

For using FileZilla and FileZilla Server, no restrictions apply. You can further redistribute and/or modify this software under the terms of the GPL.

This program is distributed in the hope that it will be useful, but WITHOUT ANY WARRANTY; without even the implied warranty of MERCHANTABILITY or FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE.

For details, have a look at the full text of the GPL.

 

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Lo primero que cabe destacar de las condiciones de la licencia es que se trata de un software “open-source” es decir, el usuario puede acceder al código del programa de ordenador bajo los términos y condiciones de una licencia GNU, en este caso, GPL. De este modo, cabe indicar que aunque se trate de software denominado libre, eso no quiere decir que no se establezcan unos términos de uso del mismo cuando el usuario se descarga, y por lo tanto, acepta las mismas.

Reitero, que sea gratuito y no haya que pagar por la descarga e instalación, no significa que no existan unas condiciones de uso del mismo.

 

Software libre (y gratuito) en el ámbito del sector público

A partir de aquí es objeto de debate cuál es el encaje jurídico de una descarga e instalación de un programa de ordenador libre o de código abierto y gratuito en el ámbito de una organización del sector público.

 

En primer lugar, cabe indicar que la Ley de contratos del sector público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) establece en su ámbito de aplicación lo siguiente:

 

Artículo 2 Ámbito de aplicación

  1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3

 

Se regulan, por tanto, los contratos onerosos en el ámbito de la Administración pero no existen referencias a los contratos de carácter gratuito. De este modo, ya tenemos una primera situación no regulada y que a nuestro entender queda en un limbo ciertamente alegal.

En todo caso, existen principios rectores de la contratación administrativa que a mi juicio también chocan con la descarga e instalación de un programa de ordenador libre y gratuito como el caso de nuestro ejemplo, el software de intercambio de archivos FILEZILLA.

 

  1. En primer lugar, ¿quién tiene capacidad de contratación en una organización perteneciente al sector público? ¿Cualquier usuario puede descargar, instalar, y por lo tanto aceptar las condiciones de la licencia?
  2. ¿Se ha planteado en la organización la necesidad e idoneidad de la adquisición del programa de ordenador así como la eficiencia de la contratación?
  3. Los contratos administrativos han de contener un mínimo de estipulaciones, que sin carácter exhaustivo, son algunas de las que enumeramos a continuación y que difícilmente pueden articularse si el ente público de turno se acoge a una licencia tipo como la GPL:
  • La identificación de las partes.
  • La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.
  • Definición del objeto del contrato.
  • Referencia a la legislación aplicable al contrato.
  • La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.
  • El precio cierto, o el modo de determinarlo.
  • La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.
  • Etc

 

Otra cuestión destacable es que normalmente, este tipo de aplicaciones informáticas o programas son distribuidas sin garantía, y el caso de nuestro ejemplo, es notorio en tal sentido puesto que la propia página de FILEZILLA dedicada a la licencia, así lo estipula “WITHOUT ANY WARRANTY” lo cual a nuestro entender, choca con los numerosos capítulos y artículos de la contratación administrativa dedicados a establecer el régimen de garantías, y por lo tanto, de responsabilidades que se pueden derivar fruto de un incumplimiento de un contrato.

 

Bonus track:

Y si esa aplicación o programa de ordenador (software libre) se ha adquirido adecuadamente por la Administración ¿podría declararla de fuentes abiertas para que terceras AAPP la utilicen bajo las condiciones de la licencia GPL que se han aceptado anteriormente?¿Podría tener encaje jurídico en nuestra legislación?

 

Gracias y agradecería comentarios al respecto:

 


INCOHERENCIAS SOBRE LA DISOCIACIÓN EN LA RECIENTE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE REUTILIZACIÓN

La modificación de la Ley de Reutilización introduce nuevas condiciones ante la puesta a disposición de terceros de documentos del sector público. Entre ellas destaca una especial referencia a la disociación que en mi opinión no interpreta adecuadamente en qué consiste un dato disociado a la luz de la legislación y la Doctrina.


El pasado viernes día 10 de Julio de 2015 se publicó en Boletín Oficial del Estado la modificación de la Ley sobre Reutilización de la información del sector público [Ley 18/2015, de 9 de julio, por la que se modifica la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público]

Dicha modificación tiene su origen en la aprobación de la Directiva Europea de 2013 2013/37/UE que a su vez también actualiza la anterior de 2003.

El resumen de los cambios destacables que se producen en la nueva Ley 18/2015 que traspone al ordenamiento jurídico español las revisiones de la Directiva de 2013 serían los siguientes:

  • La obligación inequívoca para las Administraciones y organismos del sector público de autorizar la reutilización de los documentos, con la excepción de aquellos cuyo acceso esté restringido o excluido en virtud del ordenamiento jurídico nacional, o de los que se sometan a las excepciones contempladas en la Directiva. Se ha ampliado el ámbito de aplicación a las bibliotecas, incluidas las universitarias, los museos y los archivos, dado el importante volumen de recursos de información que poseen y los proyectos de digitalización que vienen llevando a cabo.
  • Se mejora la regulación de los formatos a utilizar para la puesta a disposición de la información del sector público promoviendo, siempre que sea posible y adecuado, ofrecerlos en formatos abiertos y legibles por máquina junto con sus metadatos, por lo que la Ley recoge las definiciones de formato legible por máquina, formato abierto, así como la norma formal abierta que garantiza la interoperabilidad, entre otras.
  • Se incorpora el principio de costes marginales en el cálculo del régimen de tarifas por la reutilización de documentos establecido en la Directiva. Si bien, contempla excepciones para superar ese umbral. Por un lado, los archivos, museos y bibliotecas, incluidas las universitarias y por otro lado, aquellos centros cuyos créditos presupuestarios dependan en parte de su capacidad de generar ingresos, situación en la que se encuentran algunos organismos oficiales cuyo principal activo es la información. Se impulsa un régimen de transparencia en las tarifas así como el uso de los medios electrónicos en la publicación de las mismas, y extiende la vía de recurso a la tarifación.
  • Se fomenta el uso de licencias abiertas, de tal forma que las licencias para la reutilización de la información del sector público planteen las mínimas restricciones posibles. Con el fin de fomentar la competencia se pretende evitar la suscripción de acuerdos exclusivos para la reutilización de documentos, la Ley incluye el régimen especial de acuerdos exclusivos por tiempo no superior a diez años, por regla general, que regula la Directiva para el caso de los recursos culturales,  con el objetivo de atender a las peculiaridades de la digitalización de los recursos culturales en bibliotecas, museos y archivos para acelerar el acceso de los ciudadanos al patrimonio cultural.

Condiciones aplicables a la reutilización: especial referencia a la documentación con datos disociados

Revisando los cambios producidos, se ha detectado en el artículo 8 referente a las condiciones para la reutilización una novedad con respecto a la Ley de 2007, en concreto, el apartado f) el cual establece

«Artículo 8. Condiciones de reutilización.

La reutilización de la información de las Administraciones y de los organismos del sector público a los que se refiere el artículo 2 de la presente Ley podrá estar sometida, entre otras, a las siguientes condiciones generales:

a) Que el contenido de la información, incluyendo sus metadatos, no sea alterado.

b) Que no se desnaturalice el sentido de la información.

c) Que se cite la fuente.

d) Que se mencione la fecha de la última actualización.

e) Cuando la información contenga datos de carácter personal, la finalidad o finalidades concretas para las que es posible la reutilización futura de los datos.

f) Cuando la información, aún siendo facilitada de forma disociada, contuviera elementos suficientes que pudieran permitir la identificación de los interesados en el proceso de reutilización, la prohibición de revertir el procedimiento de disociación mediante la adición de nuevos datos obtenidos de otras fuentes.»

Dicho apartado f) dispone por lo tanto que se prohíbe revertir el proceso para obtener datos personales que en caso de que los documentos objeto de reutilización dispongan de información disociada.

A mi modo de ver, dicha condición resulta incoherente a la luz de la normativa de protección de datos que regula la disociación y de la doctrina interpretativa de las Agencias de Protección de Datos.

Legislación y doctrina relativa a la disociación

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En primer lugar, en el artículo 3 f) de la Ley Orgánica 15/1999, se define el “procedimiento de disociación” de los datos personales como “Todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable”.

Por otro lado, el artículo 5.1.e) del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos define dato disociado del siguiente modo:

Dato disociado: aquél que no permite la identificación de un afectado o interesado.

El apartado p) del mismo artículo define procedimiento de disociación como:

Procedimiento de disociación: Todo tratamiento de datos personales que permita la obtención de datos disociados.

A la luz de las definiciones mencionadas, parece claro que aplicar un procedimiento de disociación a datos de carácter personal implica consecuentemente que no pueda conocerse posteriormente a qué personas físicas se refiere la información resultante.

Pero veamos la posición de la Doctrina al respecto.

La Agencia Española de Protección de Datos en su informe jurídico 0283/2008 interpreta lo siguiente en relación a una consulta sobre disociación:

[…] En consecuencia, para entender que se ha efectuado correctamente la disociación, es necesario que no se permita por ningún medio identificar al paciente. Del tenor de la consulta se desprende que cada centro médico va a otorgar un número de historia clínica a los datos de sus pacientes, quiere decir que en cada centro médico el número de historia clínica está asociado a la identidad de una persona. Pues bien, en virtud de dichos preceptos, será suficiente que exista la mera posibilidad, incluso remota, de que, mediante la utilización, con carácter previo, coetáneo o posterior de cualquier medio (proceso informático, programa, herramienta del sistema, etcétera), la información concerniente a los pacientes, que obre en poder de la consultante, pueda revelar la identidad de los afectados, para que quede plenamente sometida a la Ley Orgánica. En consecuencia, para que un procedimiento de disociación pueda ser considerado suficiente a los efectos de la Ley Orgánica 15/1999, será necesario que de la aplicación de dicho procedimiento resulte imposible asociar un determinado dato con un sujeto determinado. En este sentido, las disposiciones internacionales reguladoras de la protección de datos de carácter personal vienen a considerar que el afectado no será determinable cuando su identificación exija un esfuerzo desproporcionado que sea suficiente para disuadir a quien accede al dato de la identificación de la persona a la que el mismo se refiere.

En el informe jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos 0029/2010, se reitera la misma doctrina en su párrafo final en relación a una consulta sobre el diseño de una aplicación informática para la realización de encuestas telemáticas en el ámbito municipal:

[…]

Por último, debe destacarse que la calificación de anónima que se atribuye en la consulta a la encuesta, no se corresponde con la descripción del proceso que en la misma se efectúa. Para que pudiera hablarse de encuesta anónima sería preciso que nos encontrásemos ante un dato disociado, definido en el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 como “aquél que no permite la identificación de un afectado o interesado”, esto es, sería preciso que no pudiera identificarse de ninguna manera a la persona que participa en la encuesta y que no fuera posible asociar los datos recogidos a una persona determinada o determinable, lo que no produce en el presente supuesto.”

En resumen, es posible concluir que dato disociado es aquel que no permite identificar de ningún modo a una persona física ni siquiera asociando varios datos. La propia Agencia de Protección de Datos determina taxativamente que para considerar un procedimiento de disociación correctamente aplicado ha de ser imposible asociar información con personas físicas para conocer de qué sujeto se trata.

Recordemos que la Agencia establece que será suficiente que exista la mera posibilidad, incluso remota, de que, mediante la utilización, con carácter previo, coetáneo o posterior de cualquier medio (proceso informático, programa, herramienta del sistema, etcétera), la información pueda revelar la identidad de los afectados, para que quede plenamente sometida a la Ley Orgánica.

Conclusión

Teniendo en cuenta la normativa de protección de datos y la interpretación doctrinal sobre el concepto de disociación, se entiende que la condición que introduce la Ley 18/2015 de reutilización relativa a la disociación de los datos no es correcta puesto que contempla la posibilidad de que a la información disociada contenida en documentos objeto de reutilización se le puedan aplicar procesos que reviertan el procedimiento de disociación a fin de extraer datos de personas físicas, por lo que resultaría plenamente aplicable la normativa de protección de datos de carácter personal. (En cuyo caso sería aplicable el apartado e) del artículo 8 Ley 18/2015)

Recordemos el apartado f) de la Ley de Reutilización:

Cuando la información, aún siendo facilitada de forma disociada, contuviera elementos suficientes que pudieran permitir la identificación de los interesados en el proceso de reutilización, la prohibición de revertir el procedimiento de disociación mediante la adición de nuevos datos obtenidos de otras fuentes

 

A mi juicio, si se ha realizado correctamente el procedimiento de disociación debería resultar absolutamente imposible conocer el dato de persona física de tal modo que no cabe prohibir la reversión.


COMENTARIOS A LA RECIENTE SENTENCIA DEL SUPREMO “GRABAR AL JEFE CON EL MÓVIL SIN CONSENTIMIENTO NO ATENTA A SU INTIMIDAD”

Inexistencia de vulneración del deber de secreto de las comunicaciones y de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad ante una grabación con móvil sin consentimiento mientras entrega una carta de despido o sanción.

Fecha 20/11/2014

STS 5215/2014

En primer lugar, me gustaría hacer un breve comentario acerca del modo en que se ha transmitido la noticia puesto que los titulares a veces distorsionan un poco el fondo y el contexto de lo sucedido, y en el caso de una sentencia del Supremo, considero que existen matices que deberían tenerse en cuenta antes de escribir un titular que busque exclusivamente llamar la atención.

En las redes sociales me he encontrado el siguiente titular que resume la sentencia, a mi parecer, de modo desacertado: “El Supremo no ve una intromisión ilegítima grabar al jefe con el móvil mientras te despide o sanciona”

Por otro lado, en la web del Consejo General del Poder Judicial, www.poderjudicial.es la noticia de la sentencia tenía el siguiente titular “Grabar al jefe con el móvil sin su consentimiento mientras entrega una carta de despido o sanción no atenta a su intimidad” lo cual transmite de modo muy diferente el fallo de la sentencia. [Enlace a la noticia]

Veamos a continuación cuales son los elementos determinantes del fallo de la Sala de lo Civil del Supremo a fin de entender la decisión adoptada y revisar los matices de la misma.

En primer lugar, resumimos sucintamente los antecedentes y hechos probados:

  1. Sabino, administrador de la empresa, demanda a Sonsoles por grabar con su teléfono móvil una conversación en la cual se amonestaba y se suspendía de empleo y sueldo a la demandada.
  2. La grabación se realiza sin conocimiento ni autorización judicial y a la entrada de las instalaciones de la empresa.
  3. Existen numerosos antecedentes demostrados en la vía social de conflicto laboral de hostigamiento a la demandada lo cual motivó la grabación.

La demanda de Sabino fue desestimada en primera instancia y en la Audiencia Provincial y en el recurso de casación se entiende vulnerado el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

Artículo 7

Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta ley:

  1. […]
  2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

Acudiendo directamente a la decisión de la Sala, se observa que para el Tribunal resultan determinantes los siguientes elementos de juicio:

  • La grabación se realizó en la vía pública, a la entrada de la empresa, y en ella se recoge una conversación entre un empleador y una empleada en la que el primero entrega una carta de despido o de sanción a la segunda y la invita a que se vaya.
  • Existía una “situación compleja en la relación laboral entre la demandada y la empresa de la que el actor es su representante legal”
  • La conversación grabada no contenía referencias a la vida personal o familiar ni profesional, y no ha sido difundida, ni siquiera llegó a ser utilizada en el proceso laboral en el que se propuso como prueba.

El Tribunal entiende que debe decidirse si la conversación grabada afectaba a la esfera de la intimidad personal del demandante, requisito necesario para que se haya producido una vulneración de la intimidad. Para ello, recurre a la doctrina del Tribunal Constitucional [STC 170/2013, de 7 de octubre]

[…] el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), «implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» . A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho «confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido». Así pues, «lo que garantiza elart. 18.1 CEes el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada»[…]

De este modo, indica el Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena y de este modo acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno. El consentimiento otorgaría ampara para acceder a esa esfera privada del sujeto.

También reitera el Tribunal que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales y no exclusivamente en situaciones domésticas o privadas.

Las conclusiones del Tribunal Supremo en relación al supuesto enjuiciado y de acuerdo a la Doctrina enunciada son las siguientes:

  • La conducta de la demandada (reforzada por la situación de conflicto laboral) no supuso una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal del demandante porque la conversación se dio entre ambos y la parte de la conversación que pertenece a lo manifestado por el demandante no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás aun cuando el derecho a la intimidad se pueda extender al ámbito laboral. En la conversación grabada por la demandada “no hubo, por razón de su contenido, nada que pudiere entenderse como concerniente a su «vida íntima» (art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982) o a su «intimidad personal» (art. 18.1 de la CE)
  • Tampoco se entiende vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución referente al secreto de las comunicaciones puesto que “no hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige. La norma constitucional se destina inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma.

[Enlace a la sentencia analizada en el CENDOJ]


Análisis de la reciente sentencia del Supremo avalando el requerimiento de datos económicos por la administración tributaria a un banco

En el post de hoy cabe traer a colación a éste blog el análisis de la reciente sentencia del Tribunal Supremo en la cual se desestima el recurso del Banco de Santander contra el requerimiento de información sobre determinadas cuentas bancarias por parte de la Agencia Tributaria

 A modo de resumen, se enuncian los hechos acaecidos a continuación:

  1. En 2008, la Oficina Nacional de Investigación del Fraude requiere al BANCO DE SANTANDER, S.A. relación de cuentas bancarias que hayan superado en el haber la cantidad de 3.000.000 € indicando los datos de NIF de entidad declarante, código de cuenta de cliente e Importe total anual de la suma de apuntes al Haber efectuados en la cuenta.
  2. El Banco de Santander interpuso reclamación contencioso-administrativa al no estar de acuerdo con el requerimiento. Reclamación desestimada en 2009 por el Tribunal Económico-Administrativo Central.
  3. La resolución del TEAC es recurrida por el Banco ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. El recurso es desestimado en 2012 [Ver sentencia]
  4. Finalmente, el Banco de Santander presenta recurso de casación fundamentando su oposición a la sentencia en diversos defectos de forma y de fondo, entre los cuales alega no haber sido resuelta la cuestión referente a la obligada precisión en los requerimientos individualizados de los datos identificativos y la vulneración del principio de proporcionalidad.

De la sentencia enunciada se considera relevante analizar la ponderación de derechos que realiza el Supremo y concretamente, los elementos que se consideran fundamentales a fin de amparar una injerencia en el derecho a la intimidad (derecho fundamental previsto en el artículo 18.1 de la Constitución) en aplicación de otro principio o deber constitucionalmente previsto como es el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos para crear un sistema tributario justo (Artículo 31.1 Constitución Española).

Resulta de especial interés centrar el análisis en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia puesto que discierne en primer lugar si la actuación de la Inspección de los tributos ha constituido o no una intromisión en el ámbito del derecho a la intimidad personal y familiar del recurrente, y, en el supuesto de que así fuera, si dicha intromisión es o no legítima.

Derecho a la intimidad y actividad inspectora en materia tributaria

Comienza el Tribunal Supremo recordando la doctrina constitucional conforme a la cual el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE, implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» si bien «el derecho fundamental a la intimidad, al igual que los demás derechos fundamentales, no es absoluto, sino que se encuentra delimitado por los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos» (STC 156/2001, de 2 de julio , F. 4, in fine)

En relación con la inclusión de los datos con trascendencia económica (y, por ende, tributaria) en el ámbito de intimidad constitucionalmente protegido es doctrina consolidada del Supremo la de que los datos económicos, en principio, se incluyen en el ámbito de la intimidad:

“[…] Así lo hemos recordado en la reciente STC 233/1999, de 16 de diciembre, F. 7, al señalar que la información con trascendencia tributaria “puede incidir en la intimidad de los ciudadanos”»

[…]

no hay duda de que los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún puede haberla de que la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en «los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo»”

 

13943392215727El Tribunal Supremo, una vez concluido que los datos con trascendencia tributaria de una persona física pertecen a su esfera privada protegida constitucionalmente en base al artículo 18.1 de la Constitución pasa seguidamente a analizar si la investigación de los datos económicos del sujeto, y por lo tanto, la injerencia en la zona más estricta de la vida privada del individuo es legítima o no puesto que da por sentado de que dicha afección a la intimidad se produce sin ningún atisbo de duda.

 

A este respecto hemos venido señalando que, para que la afectación del ámbito de intimidad constitucionalmente protegido resulte conforme con el art. 18.1 CE , es preciso que concurran cuatro requisitos: en primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté prevista en la Ley; en tercer lugar (sólo como regla general), que la injerencia en la esfera de privacidad constitucionalmente protegida se acuerde mediante una resolución judicial motivada; y, finalmente, que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, que sea necesaria o imprescindible al efecto (que no existan otras medidas más moderadas o menos agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia) y, finalmente, que sea proporcionada en sentido estricto (ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto) [ SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, F. 4 ; y 70/2002, de 3 de abril , F. 10 a)].”

Por lo tanto, del texto transcrito, cabe indicar que los requisitos que se han de cumplir con carácter general para que la afección a la esfera de la intimidad sea legítima conforme al artículo 18.1 de la Constitución son cuatro, a saber:

 

  1. Que exista un fin constitucionalmente legítimo
  2. Que la intromisión en el derecho esté prevista en la Ley.
  3. Que la injerencia en la esfera de privacidad constitucionalmente protegida se acuerde mediante una resolución judicial motivada.
  4. Que se observe el principio de proporcionalidad.

En relación al primer requisito, el Tribunal Supremo determina que no cabe reproche alguno a la Administración tributaria al perseguir con su requerimiento de información al Banco de Santander un fin constitucionalmente legítimo en base al deber impuesto en el artículo 31.1 de la Constitución por el cual:

13925349014162“Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.”

El segundo requisito necesario, esto es, que la intromisión en el derecho esté prevista en la Ley considera el Tribunal que se cumple en tanto en cuanto se encuentra contemplada en el artículo 93.1 de la Ley General Tributaria configurado como deber de facilitar información.

“Artículo 93 Obligaciones de información

1.Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, así como las entidades mencionadas en el apartado 4 del artículo 35 de esta ley, estarán obligadas a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes, antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria relacionados con el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias o deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas.

En particular:

a) Los retenedores y los obligados a realizar ingresos a cuenta deberán presentar relaciones de los pagos dinerarios o en especie realizados a otras personas o entidades.

b) Las sociedades, asociaciones, colegios profesionales u otras entidades que, entre sus funciones, realicen la de cobro de honorarios profesionales o de derechos derivados de la propiedad intelectual, industrial, de autor u otros por cuenta de sus socios, asociados o colegiados, deberán comunicar estos datos a la Administración tributaria.

A la misma obligación quedarán sujetas aquellas personas o entidades, incluidas las bancarias, crediticias o de mediación financiera en general que, legal, estatutaria o habitualmente, realicen la gestión o intervención en el cobro de honorarios profesionales o en el de comisiones, por las actividades de captación, colocación, cesión o mediación en el mercado de capitales.

c) Las personas o entidades depositarias de dinero en efectivo o en cuentas, valores u otros bienes de deudores a la Administración tributaria en período ejecutivo estarán obligadas a informar a los órganos de recaudación y a cumplir los requerimientos efectuados por los mismos en el ejercicio de sus funciones.”

Sin embargo, no debemos olvidar un matiz en éste punto, y es que la obligación de facilitar información a la Administración se encuentra vinculada al concepto jurídico indeterminado “trascendencia tributaria”, por lo que se ha de desentrañar previamente el significado de dicho concepto a fin de de conocer qué tipo de información cabe aportar a la Administración Tributaria solicitante y con qué límites.

El Tribunal aborda el significado y alcance del concepto “trascendencia tributaria” aludiendo a su propia jurisprudencia y con ciertos matices en función de la información solicitada que se exponen en la propia sentencia analizada. Así, con carácter general define “trascendencia tributaria” del siguiente tenor:

«la cualidad de aquellos hechos o actos que puedan ser útiles a la Administración para averiguar si ciertas personas cumplen o no con la obligación establecida en el art. 31.1 de la Constitución de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, y poder, en caso contrario, actuar en consecuencia, de acuerdo con la Ley. Y esa utilidad puede ser “directa” (cuando la información solicitada se refiere a hechos imponibles, o sea, a actividades, titularidades, actos o hechos a los que la Ley anuda el gravamen) o “indirecta” (cuando la información solicitada se refiere sólo a datos colaterales, que puedan servir de indicio a la Administración para buscar después hechos imponibles presuntamente no declarados o, sencillamente, para guiar después la labor inspectora -que no se olvide, no puede alcanzar a absolutamente todos los sujetos pasivos, por ser ello materialmente imposible- hacia ciertas y determinadas personas)”

En el caso de la sentencia analizada en el presente post, el Tribunal Supremo concluye que resulta incuestionable que la información solicitada por la Oficina Nacional de Investigación del Fraude tenía trascendencia tributaria y así se expresó en el requerimiento de modo específico por lo que ello determina su correcta motivación por el órgano competente, esto es, por los Servicios de Inspección de la Agencia Tributaria. (Fundamento Jurídico Quinto).

Finalmente, en el fundamento jurídico sexto se analiza la proporcionalidad del requerimiento indicando al respecto que la solicitud de los datos en soporte magnético resulta adecuada en tanto en cuanto el recurrente únicamente se limitó a oponerse sin ofrecer alternativas al respecto.

Conclusión

En términos generales, resulta interesante conocer la ponderación de derechos que realizan los tribunales en relación a derechos en conflicto, no sólo entre derechos fundamentales sino también de derechos fundamentales en contraposición con otros derechos y deberes recogidos en la Constitución. En el caso presente, se trata de un análisis recurrente, aunque con matices, en todas las instancias pero no por ello menos interesante.

En definitiva, es posible resumir la interpretación del Tribunal Supremo en relación al supuesto de hecho de la sentencia y con los matices contemplados en la fundamentación del siguiente modo:

  1. Los datos económicos pertenecen a la esfera íntima del individuo y por lo tanto se encuentran protegidos constitucionalmente en base al artículo 18.1 CE.
  2. Una posible injerencia en el derecho a la intimidad se encuentra amparada, puesto que no es un derecho absoluto, siempre y cuando concurran los siguientes elementos:

  • Que exista un fin constitucionalmente legítimo
  • Que la intromisión en el derecho esté prevista en la Ley.
  • Que la injerencia en la esfera de privacidad constitucionalmente protegida se acuerde mediante una resolución judicial motivada.
  • Que se observe el principio de proporcionalidad.

Por otro lado, no es asunto tratado en la sentencia pero cabe aportar un matiz en relación al principio de proporcionalidad aplicable a la información objeto de transmisión en el ámbito del deber de colaboración con la Administración Tributaria. Tal y como se ha visto anteriormente, los datos económicos se encuentran en el ámbito del derecho a la intimidad constitucionalmente protegido, sin embargo, es posible que relacionados con dichos datos se encuentren otros considerados especialmente protegidos (Artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos).

En éste sentido, el alcance del deber de colaboración tiene un límite en los datos especialmente protegidos en tanto en cuanto de acuerdo a la doctrina interpretativa de las Agencias de Protección de Datos, con carácter general, los datos que afectan en mayor medida a la intimidad como pueden ser los datos de salud, creencias, ideología etc únicamente se pueden comunicar con el previo consentimiento del interesado puesto que difícilmente cabe inferir de su conocimiento que puedan tener de algún modo trascendencia tributaria.


[BONUS]

A continuación, expongo un recopilatorio de Doctrina interpretativa de las Agencias de Protección de Datos de los conceptos analizados en la sentencia como “trascendencia tributaria” “deber de colaboración con la Administración Tributaria” “deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos” en contraposición a otros derechos fundamentales como protección de datos e intimidad.

INFORMES JURÍDICOS DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS RELACIONADOS

 

Informe 0333/2010  Cesión datos a Administración Tributaria. Norma foral habilitante

Informe 0242/2010 Acceso a Historias Clínicas por Agencia Tributaria. Consentimiento del paciente

Informe 0635/2009 Cesión por Ayuntamiento de datos de consumo de agua de sus vecinos a Hacienda Foral Tributaria. Ley habilitante

Informe 0619/2009 Cesión Datos de pacientes contenidos en agenda del facultativo a requerimiento de la Administración Tributaria

Informe 0316/2009 Cesiones de datos a la Agencia Tributaria

Informe jurídico 0680/2008 Cesión de datos vinculados a relaciones económicas del cedente, a la Administración Tributaria (Legislación Foral de Navarra)

DICTÁMENES DE LA AGENCIA VASCA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Dictamen relativo a la cesión de datos obrantes en un fichero de titularidad de la administración general de la CAPV a la inspección de tributos [CN13-021]

Dictamen relativo a un nuevo borrador de convenio de colaboración en materia de cesión de información entre el Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de xxx y los ayuntamientos de ese territorio histórico [CN13-037 y CN13-039]

Dictamen que se emite sobre la adecuación a la normativa en materia de protección de datos de la cesión de datos de afiliación sindical, por parte de un sindicato a una Diputación Foral [CN13-003]

Dictamen que se emite en relación a la consulta planteada por el ayuntamiento de xxxxx sobre la posibilidad de tramitar el alta de inmuebles en el catastro utilizando documentos obrantes en el ayuntamiento por otros motivos. [CN11-038]


La Administración Pública y las fotos tomadas en una carrera popular (4)

Tal y como hemos comentado en los anteriores post relacionados con las fotografías en las carreras populares [(1) Imágenes de participantes en carreras populares; (2) Fotos captadas por asistentes a una carrera (3) Fotos captadas por un profesional en una carrera], aquella organización que trata y recaba datos de carácter personal, sea ésta del sector privado o como en el caso presente, del sector público tiene obligación como titular de los datos de cumplir la normativa de protección de datos y por lo tanto, de crear un fichero jurídico que respalde el tratamiento y además ha de recabar el consentimiento informado de los interesados indicando los usos a los cuales destinará los datos o si los va a ceder a terceros. En el ámbito de las competencias de una Administración, no se precisa el consentimiento de la ciudadanía para tratar sus datos personales (Artículo 6.2 LOPD) pero en mi opinión, organizar una carrera popular no supone el desarrollo y ejercicio de una competencia en el ámbito del derecho administrativo.

En la actualidad, las Administraciones Públicas disponen de su página web en la que publican noticias de interés para la ciudadanía y entre ellas, también se suelen publicar fotografías de distintas actividades organizadas por las entidades públicas como puede ser una prueba deportiva. Como hemos indicado anteriormente, si no cabe identificar a personas físicas, no resulta aplicable la normativa de protección de datos, pero a contrario sensu, si es posible identificar directamente o resulta identificable una persona física, entonces resulta plenamente aplicable la normativa de protección de datos, por lo que se debe obtener el consentimiento informado de todas las personas físicas para tratar sus datos y en su caso cederlos, por ejemplo, mediante su publicación en la web de la Administración a la cual puede acceder cualquier tercero.

Pero ¿Y si la Administración no tiene el consentimiento de todas las personas físicas que aparecen en las imágenes?

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“Olympics women’s triathlon Hyde Park – running” David Hawgood (http://www.geograph.org.uk/profile/560) http://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/

Entonces, debemos analizar el supuesto desde la perspectiva de la protección del derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Con carácter general la doctrina jurisprudencial determina que el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto, de tal manera que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos, supone una vulneración o ataque al derecho fundamental a la imagen, como también lo es la utilización de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. El derecho se vulnera, también, aunque la reproducción de la imagen de una persona, sin su consentimiento, se haga sin fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

El apartado 6 del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece que se consideran intromisiones ilegítimas, entre otras:

La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

El artículo octavo apartado 1 de la mencionada Ley contempla la siguiente excepción:

No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

Bien es cierto que la toma de fotografías de una carrera popular por una Administración Pública y su posterior difusión a través de su web podría encajar en la excepción de interés cultural a fin de no considerarla como una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen cuando es utilizada con fines “publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”.

Cabe en éste punto mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo 5357/1996 en cuyos hechos probados se expone el siguiente suceso: Un fotógrafo profesional y en cumplimiento del contrato concertado con el Ayuntamiento de Madrid, captó diversas fotografías, una de las cuales sirvió al Ayuntamiento para difundir una campaña informativa de “respeto a los mayores”. Son los padres del niño fotografiado y los cónyuges que aparecen en la imagen quienes interponen demanda sobre derecho a la imagen.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia el alto tribunal interpreta lo siguiente:

“[…]

Aún admitiendo el interés cultural que se resalta en la expresada campaña, ese interés no tiene un carácter relevante, que le haga prevalecer sobre el derecho de los ciudadanos a su propia imagen, dado que la intromisión ilegítima en ese derecho no resulta ni imprescindible ni necesaria para dar cumplida satisfacción al reseñado interés cultural. La referencia al interés cultural no puede ser “una patente de corso” de los organismos oficiales para amparar intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales de las personas físicas. Sino que por el contrario debe tratarse de satisfacer el interés cultural respetando el derecho de los ciudadanos y sin intromisiones ilegítimas en los mismos, las cuales sólo quedaran amparadas cuando sin ellas no sea dable atender al necesario interés cultural. En acento efectivamente de la relevancia como causa limitativa del derecho, debe situarse en la imprescindibilidad del uso de la imagen en atención a sus fines, imprescindibilidad que, desde luego, no concurre en el caso pues se pudo y debió solicitar consentimiento o utilizar actores profesionales. Por todas estas razones perece el motivo.”

A modo de resumen, cabe destacar que resulta difícil para las Administraciones ampararse en el interés cultural como excepción a la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad.

La sentencia analiza en su fundamento cuarto el carácter accesorio de las personas que aparecen en la fotografía, cuestión alegada por la Administración demandada:

“[…] Considera, en este orden el recurrente que una simple ojeada revela como los adultos se encuentran en un segundo plano, en una perspectiva desprovista de relevancia alguna, soportando la imagen expresiva de la fotografía aquellas personas que no se identifican. Mas como razona la sentencia recurrida no nos encontramos en el presente caso ante el supuesto de hecho del que parte este precepto: “información gráfica sobre suceso o acaecimiento público”. Es obvio que la presencia en un parque público, un día soleado, de cinco personas adultas y dos niños, siendo todas ellas desconocidas para el público en general, no puede calificarse de “suceso o acaecimiento público”. Pero es que además ese carácter accesorio no puede predicarse ni de la captación de la imagen de los demandantes en relación con la totalidad de la foto, ni de la foto en sí con la globalidad de la campaña informativa. Téngase en cuenta que de las cinco personas adultas y los dos niños que pueden observase en la foto, los únicos a los que se puede identificar perfectamente por encontrarse de frente son el niño y los dos adultos demandantes (además de otro adulto). Y respecto a la campaña informativa ésta se basa y sustenta, como foto “estrella”, en la que es objeto de estudio en este proceso. Las razones precedentes que comparte este Tribunal, hacen también inviable este motivo”

Por lo tanto, deben darse los dos elementos de la excepción es decir, que la reproducción de los interesados sea accesoria y durante un suceso o acaecimiento público.

En este sentido, se debe tener especial cuidado por la Administración ante las fotos de las carreras populares captadas y difundidas vía web porque ¿Qué personas aparecen en las imágenes? ¿Sólo participantes? ¿Participantes y público? ¿Sólo público? ¿Las personas que aparecen son accesorias en relación al hecho principal en el marco de un acto público?

Además de lo anterior, la Administración alega en la citada sentencia no haber utilizado las fotos con fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Cuestión analizada por el Tribunal del siguiente modo:

[…] el derecho a la propia imagen no tiene, como pretende el recurrente, esta protección tan limitada, como si tan sólo se tratara de preservar la imagen de la persona de aquellos ataques que tengan una finalidad económica, o de divulgación con fines publicitarios. La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18-1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión. El derecho a la imagen trata de impedir que sea reproducida o dada a conocer públicamente; el sentido que la persona tiene de su propia individualidad impone la exigencia de reserva o de que sea ella misma quien deba consentir la reproducción de su imagen, más todavía cuando los progresos técnicos actuales facilitan notablemente esa reproducción. Este derecho de la personalidad sólo puede limitarse por el propio titular, consintiendo la divulgación de su propia imagen, o por la ley, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público (artículo 8,2 a Ley 1/82). Evidentemente, ninguno de los supuestos concurren en este caso, porque ni medió consentimiento del niño o su representante cuya imagen por fotografía se difunde y publica, ni de los cónyuges, que igualmente son fotografiados y, sin su consentimiento, su imagen es publicada. Ninguna de las personas fotografiadas sin su consentimiento puede decirse que desempeñara cargo o profesión público de notoriedad como la que proporciona el hecho de destacar en el arte, la ciencia, la política o el deporte; trátase de ciudadanos, muy respetables por supuesto, que transitaban o se esparcían en la vía pública cuando fue captada su imagen y después publicada con ocasión de cierta campaña informativa, lo que supone, sin duda, la intromisión ilegítima en el ámbito de protección que dispensa el derecho a la propia imagen, conforme establece el artículo 7-5 de la citada Ley.”

Como bien se puede concluir del texto transcrito, en los supuestos de publicación de imágenes de personas físicas que acuden a una carrera popular organizada por una Administración Pública se debe tener especial cuidado en recabar el consentimiento de las mismas para proceder a la reproducción y publicación de las mismas a través de una web. Evidentemente, resulta complicado recabar el consentimiento de los interesados, especialmente, en el caso del público asistente pudiendo incurrir, en algunos casos, en una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de las personas fotografiadas.

Dejo a la reflexión del lector analizar qué supuestos se consideran intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen o cabe aplicar alguna excepción de acuerdo a la legislación y jurisprudencia mencionadas. Lógicamente existirán diferentes supuestos de hecho e interpretaciones, tantas como fotografías diferentes se tomen.


Post relacionados:

  1. Las imágenes de los participantes en carreras populares
  2. Fotos captadas por el público asistente a una carrera popular
  3. Fotos captadas por un profesional de la fotografía en una carrera popular

La Audiencia Nacional estima el recurso interpuesto por un Ayuntamiento ante una sanción de la Agencia Española de Protección de Datos por falta de prueba

La Agencia Española de Protección de Datos sancionó inicialmente a un Ayuntamiento por infringir el artículo 4.2 de la LOPD, tipificada como grave, por utilizar los datos para un fin incompatible [Enlace a la resolución]. En concreto, se enjuicia la remisión desde un teléfono del que es titular un Alcalde de dos SMS de contenido electoral a vecinos de la localidad, sirviéndose para ello, supuestamente, de los datos de ficheros del Ayuntamiento.

La resolución impugnada ante la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional relata como hechos probados que varios denunciantes recibieron mensajes de móvil relacionados con unas elecciones locales con el siguiente contenido:

 “1) Pacto PSOE, fulanito en el Ayuntamiento. A mí me da miedo. 2) PSOE-Paro-PSOE-ruina. Votar al chaquetero es votar al PSOE pásalo”

El titular del número desde el que se enviaron los SMS, según el operador era el Alcalde quien se presentaba como candidato del PP, y que negó ser el autor de los hechos.

Los denunciantes indican que aportaron sus direcciones de correo electrónico y números de teléfono móvil cuando acudieron a realizar actividades deportivas al Polideportivo del Ayuntamiento. Los números de teléfono que constan en la aplicación informática del Área de Deportes son los mismos en los que se recibieron los SMS objeto de denuncia y son parte del fichero que tiene registrado el Ayuntamiento ante la Agencia Española de Protección de Datos con el fin declarado de gestionar “la inscripción en cursos, la reserva de instalaciones, el cobro de cuotas y la gestión de competiciones”

El Ayuntamiento adujo ante la Audiencia Nacional que la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos vulneraba el principio de presunción de inocencia, porque la imputación que se le dirigía no se sustentaba sobre prueba directa sino sobre sospechas y conjeturas, al utilizarse manifestaciones tales como “sospechaban”, “posiblemente”, “no sería descabellado pensar”, etc.

Se alegó que no quedaba acreditado que para el supuesto envío de SMS el Ayuntamiento hubiese utilizado datos de los denunciantes del fichero de Deportes.

En conclusión, dispone la Audiencia Nacional en su sentencia que, si bien resulta acreditado que los mensajes SMS remitidos al teléfono móvil de los denunciantes fueron enviados desde la línea telefónica titularidad del Alcalde no es menos cierto que no se ha podido acreditar que los números de teléfono móvil se obtuvieran del fichero “Deportes” puesto que se desconoce en qué fecha se dieron de alta en la base de datos informática, y por lo tanto, pudieron introducirse incluso después del envío de los SMS.


La Red Global de Control de la Privacidad (GPEN) presentó un estudio sobre las condiciones de privacidad de las apps móviles, con interesantes conclusiones

Septiembre 2014.

Los resultados del estudio sobre las condiciones de privacidad de las aplicaciones móviles incluyen el análisis de más de 1.200 aplicaciones gratuitas y de pago para dispositivos móviles, tanto de entidades públicas como privadas y tiene como objetivo fomentar el cumplimiento de la legislación de protección de datos y privacidad y promover la concienciación de los usuarios.

El análisis –en el que también han participado, entre otras, las Autoridades de Protección de Datos de Alemania, Canadá, Francia, Italia o Reino Unido– ha examinado aplicaciones móviles de dispositivos Apple y Android, tanto gratuitas como de pago, públicas y comerciales, pertenecientes a categorías como el ocio, la salud, el ejercicio físico o la realización de transacciones bancarias, entre otras.

Las entidades participantes se han centrado principalmente en analizar indicadores como el tipo de permisos solicitados por las aplicaciones; si estos eran excesivos en  relación con el servicio prestado por la app; y la manera en que se explicaba a los usuarios para qué solicitaban su información personal y qué uso planeaban darle a la misma.

 

Cabe destacar los siguientes resultados del estudio:

 

  • Solo un 15% de las apps examinadas suministraban información clara a los usuarios sobre cómo van a ser recopilados, utilizados y divulgados sus datos personales.
  • Casi un tercio de las aplicaciones analizadas solicitaban permisos excesivos en relación con las funciones que realizan.
  • En el 59% de las apps a los participantes no les resultó fácil encontrar las informaciones relativas a la privacidad antes de proceder a la instalación.
  • Las aplicaciones que gozan de gran popularidad en el mercado se encuentran entre las que han obtenido las mejores puntuaciones, lo cual evidencia que ofrecer una información adecuada, empleando un lenguaje claro y conciso, no sólo no repercute de manera negativa en el número de descargas sino que contribuye a incrementar la confianza de los consumidores y puede influir favorablemente en el volumen de descargas.

 

La Red Global de Control de la Privacidad (GPEN), creada para fomentar la cooperación transfronteriza entre autoridades, está compuesta por entidades nacionales y regionales de todo el mundo, entre las que se encuentran las principales Autoridades Europeas de Protección de Datos, el Supervisor Europeo de Protección de Datos y la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés)

Fuente de la noticia: Agencia Española de Protección de Datos [Enlace]


Fotos captadas por un profesional de la fotografía en una carrera popular (3)

En este supuesto no analizaremos el caso de las fotos tomadas y publicadas por los medios de comunicación, puesto que el régimen jurídico aplicable sería distinto y daría lugar a otro debate de derechos fundamentales implicados o en colisión. Libertad de información vs derecho a la intimidad.

Volviendo al tema central de nuestro post de hoy ¿Y si las imágenes de la carrera las capta un fotógrafo profesional que posteriormente las utiliza para publicarlas en su book de trabajos profesionales?

En principio, si no aparecen datos de personas físicas o al menos no cabe ident13960831813053ificarlas, no habría mayor problema.

Pero si cabe identificar a cualquier persona física, incluyendo menores (cuestión que analizaremos en otra entrada), entonces evidentemente se estarían tratando datos personales sin consentimiento de los interesados y además, es probable que se encuentren publicadas en internet o en el catálogo de trabajos del fotógrafo. De este modo, siguiendo con el hilo de nuestra fundamentación no sólo se estaría incumpliendo la normativa de protección de datos en relación a los principios de consentimiento y de información, sino que también se estarían cediendo a terceros de modo inconsentido ya que el book de trabajos podría visualizarse a través de internet por cualquier tercero de modo masivo.

Es en este punto cuando también podrían quedar afectados otros derechos fundamentales como el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo).

Cabe destacar que ni el artículo 18.1 de la Constitución, ni la Ley Orgánica contienen definición legal de lo que debe de entenderse por imagen. De este modo, ha sido la jurisprudencia de la sala civil del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 1987 la cual ha venido a determinar el concepto en los siguientes términos:

“Imagen es la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa; pero a los efectos que ahora interesan ha de entenderse que equivale a la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, y, en sentido jurídico, habrá que entender que es la facultad exclusiva del interesado de difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en cuanto se trata de un derecho de la personalidad. Aún cuando los límites de este derecho han sido siempre imprecisos y borrosos y contingentes, las más de las veces, es lo cierto que la reproducción indiscriminada y sin autorización de la persona a la que pertenezca la imagen reproducida, origina un derecho al resarcimiento por violación de su derecho a la intimidad”

Recordemos que en nuestro supuesto de hecho, se toma una fotografía de una persona física (incluso menores) participante o del público en una carrera popular.

Con carácter general, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible (Artículo 1 apartado 3).

De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 punto 5 de la Ley Orgánica 1/1982, tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de la ley, entre otras, la siguiente:

La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.

La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

Por otro lado, no se produce una intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando se encuentra expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

 Veamos el artículo 8.2 de la mencionada norma por si cabe aplicar alguna excepción a nuestro supuesto:

Artículo octavo

Uno. […]

Dos. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.

En cuanto a la excepción del apartado a) es reiterada la jurisprudencia que dictamina que ha de ceder el derecho a la propia imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público o de un profesional con proyección pública en deferencia a la relevancia o interés social de un acto público. Podría ser el ejemplo, pongamos por caso, si se captan imágenes de un policía municipal regulando el tráfico de una carrera popular (STS 1750/2003) o de un atleta de élite participando en la misma (STS 2222/2009).

Entendemos pues, de nuestro supuesto de hecho planteado en nuestra entrada de hoy que:

  1. No hay consentimiento expreso
  2. Se utiliza la imagen con fines publicitarios y/o comerciales
  3. No es meramente accesoria en el ámbito de un suceso o acaecimiento público (Art. 8.2)

Por lo que un uso con fines publicitarios o comerciales de la imagen de una persona, incluso de relevancia pública (STS 5230/1996), cuando existe un evidente interés crematístico y no informativo, puede interpretarse como una intromisión ilegítima en el derecho a la protección de la propia imagen.

Sea to Shining Sea

Imaginad por ejemplo una foto captada por un fotógrafo profesional de unas personas que figuran en primer plano animando a los participantes de una carrera popular y posteriormente dicha foto es incluida en el book de trabajos artísticos del fotógrafo en aras a vender la foto o captar nuevos clientes.

En todo caso, habrá de estarse al caso concreto puesto que los matices son importantes en función de los derechos fundamentales en conflicto.

[Post relacionados: (1) Las imágenes de los participantes en carreras populares (2) Fotos captadas por el público asistente a una carrera popular]


Fotos captadas por el público asistente a una carrera popular (2)

Continuando con el post anterior, en el cual comenzábamos a analizar las implicaciones jurídicas del tratamiento de datos, y fundamentalmente de imágenes en las carreras populares, dejamos a un lado la perspectiva del organizador, y en ésta entrada nos centramos en la cuestión de las fotos tomadas por el público asistente.

"Bloomsday 2008 - Fort George Wright Drive 20080504" by Mark Wagner - Own work. Licensed under Creative Commons Attribution 2.5 via Wikimedia Commons - http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Bloomsday_2008_-_Fort_George_Wright_Drive_20080504.jpg#mediaviewer/File:Bloomsday_2008_-_Fort_George_Wright_Drive_20080504.jpg

“Bloomsday 2008 – Fort George Wright Drive 20080504” by Mark Wagner – Own work. Licensed under Creative Commons Attribution 2.5 via Wikimedia Commons – http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Bloomsday_2008_-_Fort_George_Wright_Drive_20080504.jpg#mediaviewer/File:Bloomsday_2008_-_Fort_George_Wright_Drive_20080504.jpg

Desde el punto de vista de la normativa de protección de datos, las imágenes captadas en el ámbito familiar, tanto de amigos, parientes, conocidos, etc o incluso de otros participantes, tendrían su encaje en la excepción del uso en el ámbito doméstico tal y como se contempla en el artículo 2 apartado a) de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación:

a) A los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.

Pero ¿Qué es una actividad exclusivamente personal o doméstica? ¿Visualizar las fotos en casa? ¿Enseñarlas a nuestros amigos? A más a más ¿Se pueden subir a facebook las fotos de la carrera?

La jurisprudencia y la doctrina interpretan que “será personal cuando los datos tratados afecten a la esfera más íntima de la persona, a sus relaciones familiares y de amistad y que la finalidad del tratamiento no sea otra que surtir efectos en esos ámbitos”.

La excepción doméstica cabe aplicarse a las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; por lo que no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas.

En definitiva, las fotos tomadas por el público de los participantes sean éstos familiares, amigos o incluso desconocidos, se pueden utilizar en el ámbito personal o doméstico de acuerdo a las interpretaciones que acabamos de traer a colación. Pero difícilmente cabe aplicar la excepción mencionada si se difunden públicamente las fotos de los participantes y del público asistente a una carrera popular, por ejemplo, a través de internet, redes sociales, etc. con posibilidad de acceso por cualquier tercero.

Ello bien pudiera acarrear consecuencias en el ámbito de la protección del derecho a la propia imagen si se produce una intromisión ilegítima de acuerdo a lo contemplado en la Ley Orgánica 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuestión que analizaremos en el siguiente post con mayor profundidad.

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